张掖市中级人民法院

民事判决书

（2019）甘07民终450号

上诉人（原审原告）：冯芳,女，1965年11月7日出生，汉族。公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：钱建民，甘肃焉支律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张光星，男，1968年7月3日出生，汉族。公民身份号码：×××。

被上诉人（原审被告）：黄雪琴，女，1976年4月14日出生，汉族，。公民身份号码：×××。

被上诉人（原审被告）：高治栋，男，1974年1月29日出生，现住山丹县。公民身份号码：×××。

上诉人冯芳因与被上诉人张光星、黄雪琴、高治栋民间借贷纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2018）甘0725民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗及询问双方当事人，均未提交新证据，依法对该案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人冯芳的上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、本案一审判决认定上诉人与被上诉人张光星、黄雪琴之间的借贷法律关系不具备民事法律行为有效要件，同时因违反刑事法律的强制性规定而符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项规定的无效情形，认定借贷合同无效，在认定事实及法律适用上均错误。被上诉人张光星、黄雪琴从上诉人处借款的目的是为了解决资金周转困难，并承诺自愿还本付息，双方签订的借款合同是双方真实意思表示。不能以张光星、黄雪琴在借款后将所借款项用来从事违法行为而否定双方在交易时的意思表示效力。退一步讲，即便被上诉人张光星、黄雪琴在借款时存在民事欺诈，双方的借款合同也应为可撤销合同而非无效合同，现上诉人并未行使撤销权，双方签订的民间借贷合同仍应为有效合同而非无效；2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款之规定，本案上诉人与被上诉人订立的借款合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条合同无效的情形，借款合同应认定为有效合同；3、借贷双方签订的借款合同为有效合同，担保合同当然有效，故担保人应当依照担保法的有关规定承担全部还款责任，而非过错责任；4、即便按照一审判决认定主合同无效，担保合同无效，担保人因过错责任承担赔偿后，也不应向债务人追偿；5、一审判决在被上诉人张光星、黄雪琴认可支付上诉人借款利息10000元的情况下，仍将10000元认定为本金予以扣除属认定事实错误。

被上诉人张光星辩称，刑事判决已认定对上诉人冯芳等人的借款要求退赔，其也已经承担了刑事责任，对借上诉人冯芳等人的款项应认定为诈骗所得而不应认定为是民间借贷的借款。上诉人的上诉请求及理由均不能成立。

被上诉人黄雪琴辩称，其已承担刑事责任，不应再承担民事责任。

被上诉人高治栋辩称，一审认定事实清楚，但判处结果不当，一审判决由其承担三分之一的赔偿责任过重，认为承担10%的责任适当。

冯芳向一审法院起诉请求：1、要求依法判令三被告偿还原告借款100000元，利息6000元（截止2018年1月5日），合计106000元，并息随本清；2、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2017年6月5日，被告张光星、黄雪琴、高治栋给原告冯芳出具借条一张，内容为：“借条今借到冯芳现金壹拾万元整（￥100000.00）月息贰仟伍佰元整（￥2500.00）借期三个月××××××借款人：张光星、黄雪琴2017年6月5日担保人：高治栋622226197401290517”。2017年6月5日，原告通过其在中国建设银行卡号为×××的银行账户向被告黄雪琴卡号为×××的账户转账100000元。后被告张光星、黄雪琴偿还借款利息10000元。

一审法院认为，本案原、被告在借款关系形成后，本院（2018）甘0725刑初142号刑事判决中认定，被告人张光星在因参与网络彩票活动已欠巨额债务的情况下，为继续追加投注或偿还债务，隐瞒其参与网络彩票活动和无力偿还债务的财务状况，虚构开办养殖场、开办培训学校以及卖化肥等经营活动缺资金的事实，使他人误认为张光星有可靠的投资项目，具备偿还能力，而借款给张光星使用，张光星骗取资金后，并未将所借资金用于合理投资，而是用于投注网络彩票和偿还债务，导致无法归还。被告人张光星与被害人之间虽名义上是借贷关系，但实质上是在被告人无偿还能力的情况下，多次以借为名，骗取他人财物数额巨大，应以诈骗罪定罪处罚。被告黄雪琴伙同被告张光星骗取他人财物，系共同犯罪，诈骗数额巨大，其行为亦构成诈骗罪。被告张光星、黄雪琴向原告所借款项亦认定在被告张光星、黄雪琴诈骗罪的诈骗数额中。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。本案中，被告张光星、黄雪琴所犯的诈骗罪均以民间借贷为名，虚构事实骗取他人财物，其诈骗行为均以民间借贷的方式实施。其构成诈骗的犯罪行为与借款行为有直接关系。因被告张光星、黄雪琴在实施犯罪时隐瞒其参与网络彩票活动和无力偿还债务的财务状况，虚构开办养殖场等经营活动缺资金的事实，与原告签订借款合同。而根据相关法律规定，民事法律行为合法有效的前提是行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。被告张光星、黄雪琴向原告借款时隐瞒真实情况，虚构经营活动的意思表示并非其真实意思表示，借款合同的形成欠缺合同双方意思表示真实的前提条件。同时，被告张光星、黄雪琴向原告借款的行为属违反刑事法律强制性规定的犯罪行为，而刑法是最严格的强制性规定，被告张光星、黄雪琴与原告之间的借款合同因违反法律的强制性规定而符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(五)项规定的无效情形，应依法认定为无效合同。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。原告与被告高治栋之间的担保合同是主合同借款合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效导致担保合同无效，被告高治栋是否承担责任及承担多大的责任，应根据其有无过错来确定。故对被告高治栋辩解的其仅担保三个月，担保期限已过的理由，因双方在合同中未约定保证期限和保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，被告高治栋的担保为连带责任担保，原告向担保人主张权利亦在主债务履行期届满之日起六个月内，故对被告高治栋的辩解理由不予采信。根据本案查明的事实，被告高治栋对被告张光星所从事的职业及经济承受能力是有所了解的。在被告张光星以开办养殖场为由向原告借用较大数额的借款时，被告高治栋在对借款的实际用途未进行了解核实的情况下，为被告张光星、黄雪琴向原告的借款提供担保，原告基于对担保人的信任借款给被告张光星、黄雪琴，被告高治栋作为保证人未尽谨慎审查义务，对为他人提供担保所带来的风险持放任态度。对无效借款合同的形成起到一定的促成作用，保证人对于本案无效之担保具有过错。根据《最高人民法院关于适用

若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，被告高治栋应对被告张光星、黄雪琴依据刑事判决退赔上述款项后，对被告张光星、黄雪琴不能向原告清偿部分的三分之一承担赔偿责任，被告高治栋因上述无效担保合同向债权人即本案原告冯芳承担赔偿责任后，可以向债务人张光星、黄雪琴追偿。

本案所涉借款已在刑事判决中被作为被告张光星、黄雪琴犯罪事实认定，且刑事判决已确认对受害人遭受的损失责令退赔，故被告张光星、黄雪琴不应再在本案中重复承担民事责任。在双方之间的借款及担保合同被依法认定无效后，原告主张被告张光星、黄雪琴已还款项系借款利息的理由依法不能成立，被告张光星、黄雪琴已偿还的款项依法从原告的借款本金中予以扣除。

鉴此，案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用

若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、在依据山丹县人民法院（2018）甘0725刑初142号刑事判决中对被告张光星、黄雪琴进行责令退赔款项依法强制执行后，被告张光星、黄雪琴不能清偿原告冯芳的款项部分，由被告高治栋向原告冯芳承担三分之一赔偿责任；二、被告高治栋承担上述赔偿责任后，有权向被告张光星、黄雪琴追偿；三、被告张光星、黄雪琴在本案中不承担民事责任；四、驳回原告冯芳的其他诉讼请求。案件受理费2420元，由原告冯芳负担1613.33元，被告高治栋负担806.67元，限于判决生效后七日内交纳。

二审中双方当事人均无新证据提交，本院经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审查明的事实及证据，本院予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”之规定，民间借贷行为构成犯罪，债权人起诉要求借款人、担保人承担责任的，借款合同及担保合同并不因行为涉及或构成犯罪而当然无效。对主合同及担保合同的效力审查应当依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定予以认定。本案中，被上诉人张光星、黄雪琴以虚构借款用途向上诉人冯芳等人借款，并向上诉人冯芳等人出具《借条》，后因被上诉人张光星、黄雪琴无力偿还巨额债务投案自首，其行为经山丹县人民法院审理认为二被上诉人构成诈骗罪，并依法追究刑事责任。但现并无证据证明被上诉人张光星、黄雪琴与上诉人冯芳之间存在共同欺诈或上诉人冯芳事先知道或应当知道被上诉人张光星、黄雪琴将借款用于违法犯罪活动等行为。对此，被上诉人张光星、黄雪琴以虚构借款用途骗取借款的行为系其单方实施，其行为并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的民间借贷合同无效的情形，一审判决认定双方之间的民间借贷合同无效无事实和法律依据，对此本院不予支持。从双方借款合同的签订及履行情况看，上诉人冯芳作为受欺诈一方，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定可依法行使撤销权，但在本案中上诉人冯芳并未对双方之间的借款合同申请予以撤销，故其与被上诉人之间的借款合同关系应认定为有效。被上诉人高治栋在被上诉人张光星、黄雪琴向上诉人冯芳借款时出具的借条中以担保人身份签字，应认定该承诺系其真实意思表示，其担保行为亦不存在法律、行政法规规定的无效情形，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定被上诉人高治栋应依法承担连带保证责任。

对上诉人冯芳主张的借款本金的认定，双方当事人对被上诉人张光星、黄雪琴向上诉人冯芳借款100000元及借款后被上诉人张光星、黄雪琴按月利率2.5%向上诉人冯芳偿付利息10000元的事实均无异议，本院予以认定。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对被上诉人张光星、黄雪琴已向上诉人冯芳已支付的10000元应认定为系偿还借款的利息，且未超过法律规定的利率限额，故不应认定为偿还借款的本金予以扣除。对上诉人冯芳起诉要求被上诉人承担借款利息6000元（计算至2018年1月5日）及息随本清的诉讼请求，符合法律规定，对此应予支持，但对利息的计算应以年利率24%为限。对借款的偿付，甘肃省山丹县人民法院作出的（2018）甘0725刑初142号刑事判决书已经判令被上诉人张光星、黄雪琴对违法所得进行退赔，故上诉人冯芳起诉要被上诉人张光星、黄雪琴承担借款偿付责任在本案中不再处理。

综上，债权人的合法权益应受到法律保护。本案一审认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，应依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省山丹县人民法院（2018）甘0725民初192号民事判决；

二、被上诉人高治栋对被上诉人张光星、黄雪琴所负债务承担连带清偿责任，限于本判决生效后30日内给付上诉人冯芳。承担连带清偿责任的债务范围为：本金100000元，利息6000元（计算至2018年1月5日），合计106000元。自2018年1月6日起的利息，以借款本金100000元为基数，按月利率2%，计算至实际给付之日止；

三、被上诉人高治栋承担上述清偿责任后，有权向被上诉人张光星、黄雪琴追偿；

四、驳回上诉人冯芳的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2420元，由被上诉人张光星、黄雪琴负担，被上诉人高治栋承担连带责任。二审案件受理费2420元，由被上诉人张光星、黄雪琴负担，被上诉人高治栋承担连带责任。

本判决为终审判决。

审判长  王力珍

审判员  安凤梅

审判员  胡宏睿

二〇一九年六月二十五日

书记员  尹建兵